來論｜23條採內地國安定義港普通法審

香港特別行政區政府就《基本法》第23條進行本地立法，香港大律師公會明白特區政府履行憲制責任的重要性，亦支持特區政府為立法進行公眾諮詢。我曾在多個場合，被問及第23條立法諮詢文件中，特區政府建議採用中華人民共和國《國家安全法》第2條中的「國家安全」定義。我留意到該定義引發了外國在港商會和駐港外交官的廣泛討論。我認為由法理的角度看，採用內地「國家安全」的定義有案例可援，同時本港國安的案件由本地的法院繼續以普通法審理，亦符合「一國兩制」精神。
有案例可循符一國兩制精神

本港現行的《公安條例》及《社團條例》中的「國家安全」定義，指「保衛中華人民共和國的領土完整及獨立自主」，與中華人民共和國《國家安全法》第2條中的「國家安全」定義不一致，後者涵蓋的範圍比較廣泛。

這方面法理的討論，可以由終審法院於2011年裁決的一宗涉及剛果民主共和國（Democratic Republic of the Congo）（下稱「剛果」）的案例：Democratic Republic of the Congo and others v. FG Hemisphere Associates LLC 說起。

該案處理的是外交事務中的「外交豁免權」：當時按仲裁裁決剛果最終欠一間美國公司款項。其後，剛果與一間在港上市的內地企業商討投資，該美國公司於是入稟香港的法院，向那間內地企業追收剛果的欠款。剛果當時以「外交豁免權」，阻止該美國公司追收欠款。上訴庭依照普通法的「有限度豁免權」，判剛果敗訴。剛果要求終審法院按《基本法》第158條第(3)款提請全國人民代表大會常務委員會解釋《基本法》第13條和第19條的內容。

全國人大常委會最終按香港法院的提請釋法，指《基本法》第13條訂明「中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務」，香港特別行政區須跟隨中華人民共和國實行外交的「絕對豁免權」，而非上訴庭所理解的「有限度豁免權」，亦即香港特別行政區法院無權受理該案，該美國公司敗訴。

終審法院以《基本法》第13條為起點，認為香港特別行政區「本身沒有能力以有別於中國所堅持的基礎，主張或授予國家豁免權」。終審法院於該案的判詞指出，香港特別行政區處理外交事務的方式，不能有別於中華人民共和國，而且必須按照「一種聲音」原則達到一致，即法庭和行政機關務必對該事宜以「一種聲音」說話；法庭視該原則為普通法司法政策和實踐規則。

雖然，我們現正處理的是「國家安全」而非「外交事務」，但由於兩者均屬影響國家整體的重要政策，而並非只跟香港特別行政區有關，所以該案例可能引伸一個類比——既然普通法在司法政策和實踐規則上認為整個國家處理外交事務應該一致，香港特別行政區屬中華人民共和國不可分割的一部分，在處理「國家安全」的定義時也應該保持一致。該原則相信是特區政府就「國家安全」的標準或定義進行本地立法時，建議引用內地的定義的一個重要考量。
與內地一致的國家安全概念

值得一提，在Secretary of State for the Home Department v Rehman 一案中，一名巴基斯坦男子被指跟恐怖組織有聯繫，面對驅逐出境令而提出訴訟。英國上議院（即當時英國的終審法院）在審理該案時表示，「國家安全」是一個變化多端的概念，必須要涵蓋諸多不同及無法預測的情況，才最能夠維護國家安全。因此，在定義上無可避免要廣泛。

廣泛不等於空泛，就不同罪行的條文作出明確的規定亦是必要的，並且應該作出適當的程序保障，以確保《基本法》所賦予的權利得到保護。「兩制」下的香港特別行政區法院，在審理與國安相關案件的過程中， 亦會繼續以普通法的原則判案。

公會會遵照《香港國安法》第4條和第5條的內容，致力希望在立法過程中，確保維護國家安全的同時，亦恰當地平衡對《基本法》所賦予權利的保障。我曾就諮詢文件的不同內容，包括有關國家機密的罪行中「公眾利益」應成為抗辯理由、羈留人士選擇及會見律師的權利要得到保障等，表達了個人初步的想法，公會稍後會將整體書面意見送交政府考慮。
杜淦堃
資深大律師
香港大律師公會主席